Analiso separadamente, a seguir, os embargos declaratórios opostos.
1. Embargos do Instituto Ambiental do Paraná - IAP
a) Nulidade
do acórdão pela utilização, como fundamento, do Ofício 238/2014,
juntado nas contrarrazões do agravado, sem que tenha sido oportunizado à
parte contrária falar sobre o documento, do que resultou cerceamento
de defesa. Ainda que a questão, a princípio, não seja suscetível de
abordagem em embargos de declaração, pois não envolve omissão nem
contradição do julgado, dois aspectos devem ser ressaltados, e que
seriam suficientes para afastar a alegada nulidade: um, que o ofício foi
endereçado ao Próprio IAP embargante, que sabia, portando de sua
existência e de seu conteúdo; dois, que a referência ao ofício serviu
apenas com reforço da fundamentação, como mais um elemento que, junto
com outros mencionados no voto, demonstrava a oposição do ICMBio à
construção da hidrelétrica. Rejeito os embargos, no ponto.
b) Omissão
do acórdão ao não tratar dos atos que regulamentam o art. 36, § 3º, da
Lei 9.985/2000 (Resolução CONAMA 237/97 e 428/2010 e IN-ICMBio 05/2009),
e que prevêem que a intervenção, no processo de licenciamento
ambiental, do órgão gestor da unidade de conservação atingida pelo
empreendimento se dê apenas em uma única oportunidade, bem como ao
desconsiderar a regra do art. 13, § 1º, da LC 140/2011, segundo a qual a
manifestação do ICMBio, no caso, não seria vinculante. A
necessidade de intervenção do ICMBio em todas as fases do processo de
licenciamento ambiental, afirmada no acórdão ora embargado, está
fundada, inicialmente, em decisão judicial anterior, transitada em
julgado. De fato, consta do voto condutor do acórdão embargado:
'Quando
do julgamento dos Embargos Infringentes na ACP
5000970-08.2011.404.7007, oportunidade em que se discutiu a legalidade
do licenciamento prévio deste empreendimento, o voto condutor do
acórdão, de minha autoria, já ressaltou a necessidade de autorização do
ICMBio em cada uma das sucessivas fases do licenciamento ambiental
(licença prévia, licença de instalação e licença de operação). De fato,
assim restou consignado no voto:
'Não
se pode perder de vista que não é apenas o IAP que participa do
processo de licenciamento, mas que esse deve ser acompanhado também pelo
IBAMA e pelo ICMBio, e que nas fases subsequentes (licença de
instalação e licença de operação) haverá necessidade de participação e
anuência destes outros órgãos ambientais para que as licenças sejam
emitidas. Ou, não havendo tal anuência, caberá ao empreendedor e ao
órgão licenciador buscar o suprimento da autorização necessária na forma
prevista no devido processo legal.' [grifei].'
Este
fundamento é, por si, suficiente para embasar a decisão que julgou
imprescindível manifestação do ICMBio anteriormente à concessão da
licença de instalação. Ademais, o acórdão ainda considerou o fato de que
o documento pelo qual foi concedida a anuência do ICMBio à emissão de
licença prévia, assim como nessa própria licença, está prevista a
necessidade de serem apresentados à direção do Parque Nacional do Iguaçu
os resultados do cumprimento das condicionantes estabelecidas no
licenciamento. Esses fundamentos são suficientes para embasar a decisão,
independentemente do conteúdo dos mencionados atos administrativos
normativos. Portanto, inexiste a alegada omissão.
c) Desconsideração da presunção de legitimidade da Licença de Instalação 17033 e ofensa ao princípio da separação de Poderes.
O voto condutor do acórdão embargado, após analisar detidamente como se
deu o processo de licenciamento ambiental até a expedição da licença de
instalação do empreendimento, concluiu que era necessária a
manifestação prévia do ICMBio, e que por isso a licença é ilegal. Não
faz sentido se alegar presunção de legitimidade de um documento cuja
ilegalidade foi demonstrada. Ademais, cabe ao Judiciário o controle da
legalidade dos atos da administração, como ocorre no caso dos autos, por
expressa disposição constitucional. Rejeito os embargos, no ponto.
d) Equívoco no voto ao referir-se ao agravamento das alterações de fluxo do Rio Iguaçu.
Se houve equívoco na apreciação da prova pelo acórdão embargado, não
são os embargos declaratórios o recurso adequado para corrigir o
julgado. Rejeito os embargos também nesse ponto.
2. Embargos da Geração Céu Azul S/A
a)
Nos seus embargos, o empreendedor inicialmente repete as mesmas
questões suscitadas nos embargos do IAP (cerceamento de defesa pela
consideração, pelo julgado, de documento novo; unicidade da autorização
do ICMBio; não-vinculação do órgão licenciador às posições dos demais
órgãos intervenientes no licenciamento ambiental; presunção de
legitimidade da licença de instalação; vazão do Rio Iguaçu). Assim,
pelos mesmos fundamentos lançados na apreciação dos embargos do IAP,
rejeito os embargos nesses pontos.
b) Omissão quanto aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica.
A questão da segurança jurídica foi apenas indiretamente aventada nas
contrarrazões ao agravo ofertadas pela ora embargante, mais precisamente
no tópico relativo à presunção de legitimidade dos atos
administrativos, sem referência, contudo, ao princípio da boa-fé. Ainda
assim, pela relevância do bem jurídico controvertido, reconheço a
omissão, impondo-se algumas considerações deste relator sobre a questão,
de modo a supri-la.
O licenciamento ambiental da usina hidrelétrica de Baixo Iguaçu está sub judice
pelo menos desde 19 de setembro de 2008, quando foi proposta, pelo
Ministério Público Federal, a ação civil pública nº
5000970-08.2011.404.7007, na Vara Federal de Francisco Beltrão, em que
foi postulada a anulação da licença prévia da mencionada UHE e a
proibição da construção do empreendimento (houve outras ACPs, mas que
não tiveram sucesso). Em fevereiro de 2010, essa ação foi julgada
procedente; em 21 de março de 2012, a sentença foi reformada pela 3ª
Turma deste Tribunal, mas por maioria de votos, tendo havido voto
vencido que confirmava a sentença de procedência, o que possibilitava a
veiculação de embargos infringentes; na sequência, foram interpostos os
embargos infringentes, para que prevalecesse esse voto vencido; os
embargos infringentes foram julgados improcedentes pela 2ª Seção em 12
de setembro de 2013, mas com a ressalva expressa no acórdão de que,
ainda que validada a licença prévia do empreendimento, a emissão de
licença de instalação dependia da nova anuência do ICMBio.
Posteriormente, foi proposta esta ação, em que a licença de instalação
passou a ser questionada, pois fora alegadamente concedida pelo IAP, em
17 de junho de 2013, sem prévia manifestação do ICMBio.
Vale
dizer, o empreendimento, desde seu início, ainda na fase de mero
projeto, tem sua viabilidade questionada judicialmente, por ações civis
públicas, que são de conhecimento público.
A
'segurança jurídica' e a boa-fé alegadas pelo embargante, portanto, têm
de ser apreciadas nessa ótica, a de quem inicia a construção de uma
usina hidrelétrica na pendência de ação judicial, ainda em curso e não
decidida definitivamente, que contesta a viabilidade e/ou legalidade do
empreendimento, e na qual foram proferidas decisões tanto favoráveis
quanto contrárias ao empreendimento e/ou à forma com se deu seu
licenciamento, a demonstrar que se trata de questão controvertida.
Nessa
perspectiva, o fato de a obra ter iniciado não pode ser tomado como
fato consumado ou situação jurídica consolidada, à qual se deva
necessariamente conformar o Judiciário, sob pena de esvaziamento
completo da jurisdição, que passaria a atuar como mero órgão chancelador
de atos ilegais da administração.
Assim,
complemento os fundamentos do julgado para afirmar que os princípios da
segurança jurídica e da boa-fé não são hábeis a afastar o cabimento da
antecipação da tutela concedida para o fim de suspender os efeitos da
licença de instalação da Usina Hidrelétrica de Baixo Iguaçu.
3. Embargos da União
a) Obscuridade
no acórdão quanto à base legal para exigir anuência específica do
ICMBio para a expedição da licença de instalação, a qual não poderia ser
extraída do art. 36, § 3º, da Lei nº 9.985/2000, considerando ainda que
os termos do tópico nº 3 do voto-condutor do acórdão remetem a
afirmações que teriam restado superadas no julgamento dos Embargos
Infringentes em AC nº 5000970-08.2011.404.7007. No julgamento dos
embargos infringentes, ficou assentada a necessidade da manifestação do
ICMBio anteriormente à emissão da licença de instalação. Esse
entendimento está explicitado no voto do relator e na ementa do julgado,
com todas as letras. Dessa posição, apenas divergiu expressamente o
Desembargador Thompson, que entendeu que a anuência do ICMBio já
conferida à emissão da licença prévia era suficiente para todo o
processo de licenciamento. Nenhum outro membro do colegiado aderiu
expressa ou implicitamente à ressalva. Portanto, entendo que esse é o
conteúdo e o sentido da decisão da Seção nos embargos infringentes, que
foi transposta para o julgamento deste agravo, ora embargado. Logo, não
há obscuridade alegada na fundamentação do acórdão.
b) Obscuridade
no acórdão em decorrência de ter considerado as condicionantes que o
ICMBio apresentou quando da anuência com a licença prévia como se fossem
pressupostos para as licenças seguintes (de Instalação e de Operação),
que o acórdão entendeu descumpridos, e não como simples providências a
serem observadas durante o transcurso de cada fase do empreendimento.
O voto condutor do acórdão embargado efetivamente entendeu,
implicitamente, que o ICMBio poderia exigir o cumprimento das
condicionantes contidas na licença prévia para que prestasse sua
anuência com a emissão da licença de instalação. Se assim não fosse, não
haveria sentido em exigir-se nova manifestação favorável prévia
daquele instituto para a expedição da licença de instalação. E o acórdão
extraiu tal conclusão dos próprios termos dos documentos firmados - o
termo de anuência e a licença prévia. Confira-se o teor do voto, no que
aqui interessa:
'(...)
Breve
inflexão no posicionamento das autoridades federais encarregadas da
administração do parque ocorreu em julho de 2008, quando foi firmado o
termo de anuência do ICMBio à emissão da Licença Prévia para o
empreendimento da UHE Baixo Iguaçu (evento 1, PROCADM33). O documento,
contudo, ressalvou a necessidade de atendimento às condicionantes
estabelecidas no parecer técnico conjunto IAP/PNI-ICMBio 01/2008, bem
como a apresentação dos resultados alcançados à direção do Parque
Nacional do Iguaçu (Brasil), à Direção do Parque Nacional Del Iguazú
(Argentina) e à UNESCO, antes de ser emitida a licença de instalação.
Confira-se:
'Nos termos do parecer
técnico conjunto IAP/PNI-ICMBio nº 001/2008, relativo ao empreendimento
denominado Usina Hidrelétrica do Baixo Iguaçu, estamos firmando nossa
anuência para a emissão da licença prévia nos termos do art. 36, § 3º da
Lei 9.985/2000, obedecidas as condicionantes estabelecidas no referido
documento e mais:
1. Que, atendidas as
condicionantes próprias do empreendimento, antes da emissão da Licença
de instalação, seja feita um apresentação para o Parque Nacional do
Iguaçu - Brasil e Parque Nacional Del Iguazú - Argentina, em conjunto
com a UNESCO, dos resultados até então alcançados que ensejam o
prosseguimento dos procedimentos administrativos de licenciamento.
2.
Que o empreendedor assuma custos de programas de manutenção,
conservação, proteção e pesquisa na Unidade de Conservação atingida, em
especial na área de influência direita do empreendimento.
Essa
anuência, estranhamente, estava fundada no Parecer Técnico conjunto
IAP/PNI-ICMBio, de 22 de julho de 2008, cujos termos, muito mais do que
recomendar a aprovação, estabeleciam uma série de ressalvas ao projeto,
inclusive analisando detidamente os prejuízos já sofridos pelo Parque
Nacional do Iguaçu pela instalação da usina hidrelétrica de Salto
Caxias, acima (a montante) do local onde estava prevista a usina do
Baixo Iguaçu. A instalação daquela usina provocou alterações do fluxo do
rio Iguaçu, que deixou de obedecer às determinações cíclicas naturais e
passou a ser mais comandado pela abertura e fechamento das comportas da
barragem, conforme a demanda energética, processo que provavelmente se
agravaria com a instalação da nova barragem de Baixo Iguaçu, ainda mais
próxima do parque (evento1, PROCADM41):
Outro
aspecto a ser observado é referente às alterações do nível do rio
Iguaçu. Em virtude da UHE de Salto Caxias, as mudanças do nível do rio
são freqüentes, sendo monitoradas pela equipe técnica do parque em
trabalhos de pesquisas. Tal mudança afeta diretamente os estudos de
ecologia trófica da mastofauna do Parque, bem como os registros de
rastros deixados por esses animais. Esse comportamento do rio, ora cheio
ora vazio, provoca também o desbarrancamento das margens e da maioria
das ilhas no interior do Parque. A situação é bastante crítica para
algumas ilhas como a ilha Mantovani, no município de Capitão Leônidas
Marques, com risco de desaparecimento futuro de algumas delas. (...) A
operação da Usina Baixo Iguaçu, segundo informações do RIMA (item 2.5.2 -
A operação da usina, pág. 21) não será diferente, contribuindo ainda
mais para o processo erosivo das margens expostas ao efeito de abertura e
fechamento das comportas.
(...)
O
estabelecimento da comunidade vegetal ripária sobre influência fluvial
tem relação direta com as oscilações naturais do nível do rio Iguaçu,
que são associadas aos níveis máximos e mínimos do rio, dentro de
determinados períodos, que são flutuações naturais. Da mesma forma, a
fauna de peixes depende de certa estabilidade do fluxo fluvial para a
exploração de ambientes nas áreas mais rasas do leito dos rios.
Assim
,os procedimentos operacionais da UHE de Salto Caxias, a montante do
PNI, se não forem estabelecidos conforme critérios que visem à
continuidade dos ritmos históricos de cheia e seca, poderão expor as
margens do rio Iguaçu e os baixios de seus tributários a oscilações
buscas e de consequências imprevisíveis para a vegetação e as faunas
aquática e semi-aquática.
Daí a
emissão do parecer pelos órgãos ambientais (Parecer Técnico-conjunto
IAP/PNI-ICMBio nº1/2008) contendo uma série de condicionantes para o
prosseguimento do projeto da UHE Baixo Iguaçu, inclusive em atenção às
preocupações manifestadas pela missão de monitoramento do Parque
Nacional do Iguaçu realizada em 2007 pelo Centro do Patrimônio Mundial
da UNESCO, relativamente à preservação de parque brasileiro e de seu
congênere argentino, a quem as autoridades federais brasileiras teriam
assegurado que a nova usina somente seria autorizada se ela servisse de
mecanismo regulador do fluxo do rio Iguaçu. O parecer, em determinada
passagem, refere que:
'Conforme
relato da última missão de monitoramento do Centro do Patrimônio Mundial
ao Parque Nacional do Iguaçu, efetuada pelos peritos Arthur Pedersen e
Allen Puttney entre os dias 07 e 10/04/2008:
5.
Apesar da informação de que o projeto de instalação da Usina
Hidrelétrica de Baixo Iguaçu foi recusado pelas autoridades brasileiras
competentes (constante do relatório apresentado em fevereiro de 2007),
os peritos da UNESCO perguntaram sobre a possibilidade de que novo
projeto seja apresentado, alterando-se as características pelas quais o
projeto anterior foi recusado.
6. A
comissão brasileira explicou que novo projeto deverá ser apresentado em
breve no contexto do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), porém,
mais uma vez, passará por rígida avaliação das autoridades federais
responsáveis (ANEEL, IBAMA e Instituto Chico Mendes). Segundo o Diretor
de Unidades de Conservação de Proteção Integral do Instituto Chico
Mendes, Sr. Julio Gonchorosky, a condição básica para a discussão de tal
projeto será a de que a nova usina possa funcionar como um regulador do
fluxo de águas do rio Iguaçu, de modo a reduzir o impacto causado pela
variação do nível do rio.'
Após a
anuência do ICMBio, calcado no mencionado Parecer Técnico-conjunto
IAP/PNI-ICMBio nº1/2008, foi expedida pelo Instituto Ambiental do Paraná
- IAP a Licença Prévia 17.648 (evento 1, PROCADM 30, 31 e 32), que
reproduz as condicionantes daquele parecer, prevendo uma série de
estudos e medidas que se relacionavam diretamente com o Parque Nacional
do Iguaçu, e que foram inseridas no documento por conta do ICMBio e da
direção do Parque, refletindo o posicionamento histórico desses com
relação à usina. Transcrevo algumas das condicionantes mais
significativas contidas na Licença Prévia, merecendo especial destaque
os itens 8 e 26:
Este
empreendimento, de acordo com suas características, necessitará de
Licença Ambiental de Instalação e o empreendedor deverá atender às
seguintes exigências:
1. Elaborar
estudos técnico-científicos ambientais para definição da necessidade ou
não da implantação de mecanismos de transposição de peixes de jusante
para montante do barramento e de sua eficácia quanto à reprodução das
espécies à montante. Se concluída pela necessidade de tal mecanismo, sua
previsão deverá ser incluída em projeto e na consequente instalação das
obras na UHE;
(...)
7.
Elaborar estudos referentes à transposição de fauna na Rodovia PRT 163,
que interliga o Parque Nacional do Iguaçu, permitindo o trânsito livre
de animais e evitando atropelamentos;
8.
Estudar e elaborar programas que demonstrem que os empreendimentos
UHE's Baixo Iguaçu e Salto Caxias apresentarão melhorias na atual vazão
das águas dos Rios Iguaçu e Gonçalves Dias, solucionando os problemas já
existentes de oscilação diária/semanal, com o objetivo de demonstrar
que serão preservadas as biotas aquática e terrestre, bem como a não
interferência à paisagem cênica, em especial, em relação às Cataratas do
Iguaçu e o trecho do Parque onde as mesmas estão inseridas/localizadas;
9.
Apresentar estudo e monitoramento da qualidade das águas com os
seguintes parâmetros: físico/químico, biológico e toxicológico. Devido à
importância da qualidade da água para o empreendimento e para a
determinação dos impactos junto aos recursos hídricos, fazem-se
necessárias amostragens atualizadas dos parâmetros de qualidade da água,
a jusante da UHE Baixo Iguaçu e a jusante da UHE de Salto Caxias no rio
Iguaçu. Estas amostragens devem ser realizadas antes do início das
obras
(...)
12.
Elaborar e implementar estudo sobre o aspecto reprodutivo da ictiofauna
da bacia do Baixo Iguaçu, abrangendo desde o ciclo da maturação
gonodal, deslocamento e identificação dos locais de desova e análise de
ovas e larvas, de maneira a caracterizar os sítios de recrutamento para
cada espécie, atendendo a legislação vigente.
(...)
26.
Elaborar e apresentar ao IAP e PARNA IGUAÇU o Projeto Básico Ambiental -
PBA, com o detalhamento de todas as medidas, planos e programas
ambientais propostos no EIA/RIMA e exigidos nesta LP.
27.
Em atenção aos impactos - Aumento de Exploração da Fauna e da Flora
descritos no EIA/RIMA, detalhar em conjunto com a Administração do
Parque Nacional do Iguaçu o Programa de Fiscalização dos Recursos
Naturais a ser implementado já na fase inicial do Empreendimento.
Lembremos
que, pelo teor do termo de anuência do ICMBio conferido à expedição da
licença prévia, havia a necessidade do empreendedor de apresentar à
direção dos parques brasileiro e argentino e à UNESCO os resultados das
medidas exigidas na referida licença. Confira-se:
'1.
Que, atendidas as condicionantes próprias do empreendimento, antes da
emissão da Licença de instalação, seja feita uma apresentação para o
Parque Nacional do Iguaçu - Brasil e Parque Nacional Del Iguazú -
Argentina, em conjunto com a UNESCO, dos resultados até então alcançados
que ensejam o prosseguimento dos procedimentos administrativos de
licenciamento.'
Apesar de todas as
previsões contidas no termo de anuência e na licença prévia, pelo que se
pode depreender dos autos, a demonstração do cumprimento das exigências
contidas na licença prévia não foi submetida à apreciação da
administração do Parque ou ao ICMBio, que não emitiu nenhuma anuência
após aquela firmada em julho de 2008, relativa ao licenciamento prévio.
(...)'.
Julgo
não haver obscuridade na fundamentação. Se a embargante não concorda
com esse posicionamento, entendendo que o cumprimento das condicionantes
contidas na licença prévia não poderia representar um pressuposto para a
concessão da licença de instalação, deve se valer do recurso próprio
para a reforma do acórdão, não se prestando os embargos de declaração
para a rediscussão dos fundamentos da decisão recorrida.
c) Obscuridade
do acórdão, pois o ICMBio em nenhum momento infirmou a validade da
licença de instalação do empreendimento, mas apenas pretende indicar
medidas mitigadoras do impacto ambiental decorrente da instalação da UHE
Baixo Iguaçu, estando o ICMBio em oposição ao que pretendem os
agravantes. Não foi essa a interpretação que o acórdão conferiu aos
fatos do processo. Segundo o voto condutor, em diversas ocasiões o
ICMBio manifestou suas ressalvas ao empreendimento, principalmente
considerando seus efeitos sobre o Parque Nacional de Iguaçu. Aliás, esse
posicionamento - inclusive quanto à nulidade da licença de instalação -
está sendo reafirmado nas contrarrazões apresentadas pelo ICMBio a
estes embargos. Rejeito a alegação.
d) Omissão
quanto à observância ao princípio da confiança, subprincípio da
segurança jurídica, que tem respaldo nos arts. 2º da Lei nº 9.784/99 e
36, § 3º, da Lei nº 9.985/2000, dos quais pede o prequestionamento.
Essa questão foi abordada no item 2 dos embargos da Geração Céu Azul
S/A, à vista do que acolho os embargos no ponto para suprir a omissão e
dou por prequestionados os preceitos legais mencionados pelos
fundamentos ali lançados.
e) Omissão
quanto à alegação de perda superveniente de objeto do agravo e sobre o
preenchimento dos requisitos do art. 273 do CPC para a concessão da
antecipação da tutela recursal no caso. A alegada perda de objeto
decorreria do mesmo argumento examinado no tópico 'c' desses embargos,
no sentido de que o ICMBio não pretenderia a anulação da licença de
instalação, mas tão-somente o estabelecimento de medidas mitigadoras.
Como afirmado no exame daquele tópico, o acórdão entende que o ICMBio se
opõe à concessão de licença de instalação antes de cumpridas as
exigências contidas na licença prévia. Portanto, por imperativo lógico,
não há sequer de se cogitar da perda de objeto. Quanto à omissão na
análise da presença dos requisitos para a antecipação da tutela
recursal, a alegação é impertinente, pois a antecipação da tutela
recursal foi expressamente indeferida pela decisão deste relator no
evento 2 destes autos eletrônicos. Rejeito as alegações.
Fonte: TRF 4 - Porto Alegre
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